Em estudo pormenorizado do regime-jurídico constitucional das sanções administrativas, Cristina Krussewski, através da ótica individual do maior mandamento do Direito Administrativo Sancionador, qual seja da “proteção dos direitos fundamentais ” aduz que neles “reside o fundamento da ordem política e da paz social, sendo os direitos fundamentais o substrato dos bens jurídicos tutelados”. 

Sob a mesma linha o constitucionalista, Daniel Hachem defende tais preceitos ao declarar que todas as sanções impostas pelo Estado “devem ser manejada em conformidade com o núcleo constitucional comum de processualidade que emana da Lei Fundamental de 1988, (…) fundamentais como instrumentos de proteção do cidadão contra a arbitrariedade do Estado.”

É assim, pois, que o tema do poder punitivo estatal requer estrita observância de equilíbrio ao tê-lo sob exame, no que a doutrina reconhece como regime-jurídico administrativo, albergado pelo conjunto de princípios e regras incidentes nas relações entre o cidadão e o Poder público, na dicotomia da autoridade e a autonomia dos indivíduos.

O pensador precursor dessa provocação à liberdade do Estado, compreendido pelo regime-jurídico administrativo foi Jean Rivero, em ensaio publicado em 1953 sob o título Existe um critério do direito administrativo?

Nesse diapasão, põe-se em voga a necessidade da discussão criteriosa da imposição de penalidades a licitantes e contratos quando à luz de microempresários. Entre as leis objeto de análise deste artigo, recai a Lei nº 8.666/93, cujo tratamento de sanções define como possível de dois tipos, quais sejam as de natureza administrativa e criminal.

Assim, quanto às de caráter administrativo, tem-se nas espécies de advertência, multa, suspensão temporária do direito de licitar e declaração de inidoneidade, de modo que podem ser aplicadas concomitante ou separadamente. 

Na análise de Marçal Justen Filho, as duas primeiras espécies citadas são internas aos contratos administrativos, ao passo que as duas últimas tem aplicabilidade somente ao ato seguinte à assinatura dele. 

Contudo, o êxtase é saber se mesmo havendo a previsão delas no ordenamento jurídico brasileiro e nele vigorando o princípio da legalidade administrativa, num desdobramento da segurança jurídica às relações de cunho de legais, deve haver a mitigação em relação às pessoas jurídicas que são a maioria, atualmente, neste país.

Conforme exposto em linhas acima, para responder a esta questão, necessário o é utilizar-se da contribuição feita pelo professor Daniel Ferreira, segundo a qual clareia – e provoca – os estudiosos do tema a debater sobre a teoria geral da infração administrativa, apresentando à comunidade científica o conceito estratificado de sanção. 

Mais do que isso, é preciso estar atento ao papel e as contribuições que as microempresas e empresas de pequeno porte fornecem para a sociedade como importante elemento de desenvolvimento, pois já demonstraram a máquina produtiva que simbolizam.

Nestes termos, chama-se atenção ao paradigma que em 1998 adveio com a Constituição Federal, em cujo seio tem insculpido o princípio da igualdade, pois é através dele que está o cerne do estudo da possibilidade da mitigação de sanções. 

Ora, se decorre do princípio da igualdade tratar os desiguais na medida de suas desigualdades, verdadeiro é também o dever de conceder tratamento diferenciado e/ou favorecido às MPE’s, visto que embora em maior número, não possuem a mesma capitalização das médias e grandes empresas. 

Sob esta perspectiva, mas em igual sentido, emerge outros princípios que contribuem para a discussão, com destaque para a proporcionalidade e razoabilidade, sobretudo aos aspectos da exigibilidade, adequação e equilíbrio da imposição de sanções.

É claro que isso em virtude, como bem asseverou o professor Oswaldo Aranha Bandeira ao tempo de seus estudos, não existir vontade senão precedida de conduta voluntária e que, portanto, enseja melhor análise da violação à norma para bem aplicar a respectiva pena.

Em suma, tem-se que para verificação da presença do ilícito administrativo capaz de gerar sanção, exige-se “a presença de seus quatro elementos estratificantes: faltando o primeiro, resta prejudicada a análise dos demais, o que facilita sobremaneira a instrução (e agiliza o eventual arquivamento) do processo administrativo sancionador”.

De igual modo, “a busca da verdade material” é facilitada para o bom andamento do processo administrativo, eis que tem pressuposto nas garantias do devido processo legal, declarado pela Carta Magna de 1988 e pela legislação federal, na observância da Lei nº. 9.784/99.